李德成 律师

回顾过去的五年（2000-2005）中国图书出版业（下称书业）的法律环境发生了重大的变化。本文（上篇）[1]从改革发展、专项行动和典型案例三个方面做了总结，并针对书业的规范建设做了梳理。以此为基础思考未来五年（2006-2010）意义重大。本文（下篇）针对发展与规范、集团化与集约化所迫切需要的政策与法律支持、法律策略与技巧和全面深入创造性的法律服务需求等方面做了展望并大胆地进行了预测。请各位先学师长批评指正！

上 篇

2000-2005年，中国政府为履行中国加入WTO的承诺，以修订出台《中华人民共和国著作权法》、《出版管理条例》、《印刷业管理条例》、《音像制品管理条例》和《计算机软件保护条例》为主线，配套颁发一系列的行政法规、部门规章。在为提高中国出版业的综合竞争力提供政策、资金支持的同时，加大了打击盗版、侵权的力度，从而使得刑事惩罚继行政处罚、民事赔偿之后，成为打击盗版的又一重要手段。这一阶段，影响着中国出版业的改革、行动和案件主要包括：

一、三大改革

（一）国家新闻出版署（国家版权局）机构改革

2001年，国家新闻出版署（国家版权局）历经机构改革，名称调整为国家新闻出版总署（国家版权局），直接隶属于国务院，下设11个职能司（局），行政级别升格为正部级。同时，新增1项职能，另有2项职能获得加强，1项职能发生转变。此后，主管新闻出版事业和著作权管理的国家新闻出版总署（国家版权局），以国家版权局名义对内对外单独行使著作权管理职权，每年受理、处理的行政案件呈递增趋势。根据《2004年中国知识产权保护状况》的披露，2004年全国各级版权行政管理部门共受理案件9,691件；共收缴各类盗版品8,505万余件。

（二）出版单位经营体制改革

上世纪九十年代末期已经开展的中国出版单位经营体制改革，在2000-2005年度得到延续、深化，并主要形成如下三种局面：第一，出版业的部分流通领域对外商和民营资本开放，融资渠道得到拓展。例如，允许设立从事图书、报纸、期刊分销业务的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业；又如，经中央宣传部和新闻出版总署批准，试点发行集团可吸收国有资本、非国有资本和境外资本，集团国有资本应不低于51%。第二，确定了出版业集团化建设、多媒体兼营、跨地区经营的发展方向。据不完全统计，以1999年2月获得国家新闻出版总署批准成立的上海世纪出版集团为起始，截至目前，经批准设立的集团型出版企业已至少达到十五家。第三，充分引入竞争机制，在出版单位内部推进人事、劳动、分配三项制度改革。对于仍存在的出版事业单位，大力推进全员聘用制。对于改制后形成的出版企业，则依照国家有关规定，完善劳动合同制，拉开分配差距，探索多种形式的收入分配制度。

（三）中小学教材改革

以《中小学教材出版招标投标试点实施办法》、《国务院办公厅转发体改办等部门关于降低中小学教材价格深化教材管理体制改革意见的通知》为主要依据，为保证九年制义务教育得到全面贯彻实施，中国政府对于教材编写、发行的市场准入、途径以及教材价格进行全面改革。历经此次改革，民营资本获得进入中小学教材编写领域的机会。并且，通过招投标方式，引进竞争机制，在提高教材编写质量的同时，控制教材价格。

二、四大专项行动

（一）打击盗版教材、教辅读物专项行动

由教育行政部门牵头，当地新闻出版、版权部门、“扫黄”“打非”工作领导小组办公室共同配合，对各类学校秋季订购、使用教材、教辅读物情况进行清查、查处。历次整顿治理中，各类学校尤其是中小学校图书代办点、校园周边书店（摊），以及校办印刷单位成为重点治理区域。

　　（二）打击软件盗版专项行动

由各地新闻出版、通信、工商、版权局、“扫黄”“打非”等部门共同组织实施，重点打击非法出版电子游戏、非法出版网络游戏、非法出版盗版电子游戏出版物和网络游戏“私服”、“外挂”，问题严重的软件经销市场、软件预装领域，以及互联网非法传播软件行为、经营性使用软件的企业用户。

（三）打击印刷复制业侵权盗版专项行动

由中宣部、全国整规办、全国“扫黄”“打非”办、新闻出版总署、公安部、国家工商总局、国家版权局等部门联合进行，以端掉一批非法印刷黑窝点为目标，依法严查盗版盗印违法行为，重点打击盗版盗印犯罪团伙，深挖地下光盘生产线，从源头上严厉打击侵权盗版行为。

（四）打击盗版光盘专项行动

主要针对车站码头、校园周边、人行通道、居民小区、娱乐场所和商厦附近贩卖盗版光盘的不法摊点和游商小贩，尤其是大城市、中心城市的繁华商业区、使领馆区、涉外宾馆饭店。

（五）各类专项行动的法律影响

法律是否能够真正地发挥作用，关键地是要看是否能够被有效地运转。在我国与出版业有关的专项行动是法律适用的重要形式。与市场规律、行业发展结合起来有目的、有计划地策划和实施各类专项行动在过去的五年中产生了重要的作用。民事、行政、刑事等各种法律措施在专项行动中起到了突出性地作用。各有关机关、机构、部门联合起来统一行动，在对各类侵权行为的源头、核心给予强有力地打击的同时，有效地将力度和影响延伸到终端和主要侵权行为犯罪行为的上、下游。

三、对出版业有重大影响的案件

（一）知识产权刑事案件

经总结有如下几起比较典型的案件：一是，有被告人利用职务之便进行非法复制电影，然后以其他主体的名义与电视台签定电视剧播映权合同，非法获得利益；二是，无证、无照非法委托印刷单位、装订教辅的刑事案件；三是，非法复制、销售《辞海》刑事犯罪附带民事赔偿的案件；四是，个人利用业余时间非法刻录电影光盘牟利案。（相关案件的基本介绍和评点，见附件）。

（二）知识产权民事案件

过去五年中发生了一系重大典型的知识产权民事案件，比如首例确认商标权不侵权案件， MTV系列案件，首例“数字图书馆”侵权案件，歌曲《老鼠爱大米》引发著作权合同纠纷案 ，CHINAMP3音乐极限网及百度MP3搜索系列案。（相关案件的基本介绍和评点见附件）。

（三）重大典型案件对书业的影响

笔者认为有些案件在很长的一段时间内将会继续，比如与信息网络传播权有关的案件和与知识产权有关的刑事案件等，这些案件对书业的影响主要体现在两个方面，一是要注意知识产权保护的体系建设；二是要注意对新型业务模式的研究有效地防范和控制风险。还有一类案件将会以各种形式大量地出现，比如与书业名称与商标权的冲突案件，比如书业的国际的知识产权合作与贸易有关的案件，再比如与书业投资和利益保护有关的案件等等。这些案件的复杂程度将会加大，对研究成果的储备也会提出更高的要求。

下 篇

法律和政策的发展以及所可能发生的案件，还有需要策划的长期行动和专项行动，都是和当时出版业的市场、经营、管理、规范等因素密切相关的。但是随时改革的进一步推进和政策、法律的不断修改和完善，引起书业高度关注的法律发展问题必将发生重大的变化。比如教材与教辅的权利保护与公平竞争，“内容提供商”和书业相关参与人的权利保护、新技术新经营模式的法律策略和技巧等与书业发展与规范有关的系列问题。再比如，跨媒体经营、专业化及知识产权体系建设和投资主体利益保护等与书业集团化和集约化有关的问题等。

四、书业发展与规范的法律策略

（一）教材与教辅的权利保护与市场竞争

过去的五年里，因教材与教辅的出版、发行而发生的纠纷数量不多。但是随着教材出版改革的推进，有上百家出版社参与出版新课标教材，围绕出版社策划出版配套教辅要不要得到教材出版机构和相关权利人授权的问题，必将成为一个不容易回避的话题。虽然教材出版社、编写者与教辅出版社及编写者之间并不存在直接的竞争关系，但是，当教材出版社及相关权利人也要依据自己所编写的教材出版、发行教辅的时候，其竞争关系就显得非常明显和突出。参与其中的还包括教辅类的报社等机构。基于上述事实本文有理由相信教材与教辅的权利保护与不正当竞争引发的系列问题，可能会在一段时间内成为该领域的焦点。

此类纠纷涉及到一些较有复杂的问题，要考虑产业发展、知识传播、公平竞争等因素，还要注意区别九年制义务教育教材和指定教材与一般性教材的不同对权利保护和利益平衡的影响。在个案的处理上，除了适用一般性的著作权侵权案件判定标准以外，还要考虑到作为知识普及型的教材与专著型的专业教材的不同。除此以外，还要分析教辅是以什么形式、多大范围地“再现”教材的内容。所“再现”的内容是否超过了必要的限制，是否会对教材的权利人产生实质性地影响等等。

笔者认为很有必要从行为规范的角度，针对不同类型的教材和教辅着手进行研究，制定一些指导或引导性的行为规范，以减少纠纷地发生，促进行业的发展。政府的规章在这个问题上应当也能够充分、积极地发挥作用。本文认为不论是政府部门还是司法机关在处理这个问题上都有必要考虑地更全面、更长远一些。

（二）与“内容提供商”的合作将会进一步规范

长期以来一些民间工作室、研究所等组织、机构和个人以各种形式与出版社进行合作，基于多方面的原因，发生过一系列的严重影响书业发展的事件，比如“伪书”和“买卖书号”的行为。但是由于“内容提供商”的参与产生了很多的精品，有些已经为有关领导和政府主管部门所认可，有些合作模式也在逐渐地被模仿和接受。

很显然如何规范与“内容提供商”之间的合作，不仅是出版社、报刊社所期待的解决的问题，也是“内容提供商”所关注的。这涉及到合作各方当事人的切身利益保护和是否存在违规被处罚的问题。当然，作为政府管理部门，需要在调研的基础上，制作可供操作执行的管理规定或操作指南。这是规范经营与依法合作的前提和基础。司法机关在处理此类的合作纠纷诉讼时，笔者认为如果能够区分强制性的、严厉禁止类规范与“过时”的、一般性规范的区别，在充分地考虑客观现状的基础上做出裁决，一定会更有说服力更有利于纠纷的真正解决。

（三）网络出版和发行新模式对书业发展的影响

随着市场的不断变化和技术的不断进步，网络出版和发行的新模式将会层出不穷。新出版的作品可以以多种方式有效和全面地适用于这些新模式，应当不会产生太多的纠纷和麻烦。但是对于书业来讲，更大的资源更有价值的内容是已经出版和以传统方式发行的作品。这些作品由于多种原因会使得在网络环境中获得许可并使之产生经济效益的成本和难度增大。目前有很多的出版社直接向网络服务提供商进行授权在网络环境中以浏览、下载等方式使用作品，而作者和相关权利人提出异议的事情时有发生。

笔者分析认为因信息网络传播权的授权不当而产生的纠纷，将会在很长的一段时间内以多种形式出现。基于市场的需要和法律的进一步完善，著作权集体管理组织的作用将会得以体现，行业自律性组织的能力也会产生实质性的作用。此类纠纷也将更多的是通过非诉讼的方式和途径来解决。

（四）书业相关参与者利益保护应当被加强

与出版社、报刊社合作的其他参与者最担心的是自己的利益没有保障，普遍存在着自己随时都有可能被“踢出局”的顾虑。这就是目前的现状。为了解决这些问题法律专家可谓是费了不少心思，采取诚意金、违约金、担保、质押、关联交易等一系列地法律手段，尽可能地保护相关参与者的合法权益，以减少其可能被“踢出局”的风险。应当说这些法律手段是有效的，但是笔者认为还不足够。比如，相关参与者对于合作项目和合作内容的载体所产生的品牌方面的增值利益，却没有直接有效地办法获得保护。这些还有待于政府给予政策方面的支持。书业相关参与者的作用和价值是已经被证明了的，对其合法利益尤其是可期待利益的保护，不仅有利于书业业务链的延长而且对于有效地整合资源也将产生积极地促进作用。

五、集团化和集约化经营的法律环境问题

（一）跨媒体经营有待进一步得到政策的支持

目前出版集团的跨媒体经营仍然存在着诸多政策方面的限制，但是考察国外出版业集团化和集约化经营的发展历史，我们可以分为三个阶段，分别为规模化扩张、跨媒体经营和专业化经营。研究表明我国出版集团下一步的发展方向将会是跨媒体经营。仅从操作的方式来看，对于法律专家来讲可以设计一系列的方案阶段性地实现跨媒体经营的目的。当然，这些方案在没有相应的直接用于调整此类行为的政策和法律作为支撑的情况下，存在着一定的法律风险。这一点业界人士也都比较清楚。笔者认为，在经过充分地论证跨媒体经营为出版集团正确的发展方向的时候，就应当尽快地出台一些政策。这样有利于出版集团的发展和稳定。

（二）专业化与知识产权保护的体系建设需求增大

一般认为专业化经营是出版集团化和集约化发展的第三个阶段，但是规模化价值的真正实现与书业的专业化有关直接的关系。专业化的发展需要制度和规模作为支撑，所以与专业化发展配套的制度建设必须跟得上其发展。这一系列的制度建设中，知识产权保护的体系建设是重中之重也是最为迫切需要的。真正有价值的知识产权保护体系，应当是动态的，全方位的，与其专业化和运营模式密切配合的。笔者认为，专业化与知识产权保护体系建设同等重要，而且在发展的过程中还将产生依附性的相互促进作用。

（三）投资主体的利益保护方式呈现多元化趋势

业内人士普遍认为，书业投资主体的多元化问题在一定时间内，很难得到有效地解决。虽然大家都知道，投资主体的多元化对于书业的发展有着不可替代的作用，但是现状就是如此。无奈的表情与投资人对书业的积极态度形成了鲜明的对比。而书业对于资金和各种资源的吸纳和利用的兴趣却是与日俱增。所以各种形式的投资行为在实际操作着。也许这是一个公开的“秘密”！笔者认为这种状况在短期内还将会被延续，对投资主体利益的保护问题也将会成为政府不可回避的问题。对相关投资主体利益保护的方式也将会根据不同的情况呈现多元化的趋势，对法律专家的方案设计和实施策略与技巧也就提出了更高的要求。

（四）书业对法律服务的需要更深入全面和具有增值性

投资人利益保护，书业对各种资源的需求，新技术与新模式的产生，相关利益群体的协调与平衡等等所有话题，都为书业法律的发展提出了更高的要求。但是，政策和法律以及规范建设，相对于书业的技术发展、经营方式转变、市场的需要是滞后的。这就需要对书业的法律服务更加专业，更要有前瞻性。在有效地降低和回避法律风险的同时，充分地运用现有的资源，提供可供操作有发展前景的法律方案、法律策略和法律技巧，这才是增值性的法律服务！在此基础上的研究、总结，并进一步地为书业的发展和规范服务，有效地参与规范性文件制定的活动中去，这才是更大的增值！

[1] 本所叶月琴律师对本文上篇的研究给予了很大的帮助在此表示感

注：原文《中国书业法律发展的实现与期待》发表在《出版商务周刊》，创刊号，2006年1月8日，第6版。